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(“Tutto cambia perché nulla cambi”,
 ammoniva il Principe Salina un paio di secoli fa).

Agli inizi del mese di agosto è stato depositato presso il Senato un disegno di legge a firma, fra gli altri, del Senatore Pillon che in questi giorni è soggetto all’iter parlamentare necessario per l’approvazione e che, secondo quanto anticipato dagli estensori, inciderà in modo significativo sull’attuale disciplina in materia di affidamento e mantenimento dei figli minori nell’ambito dei procedimenti di separazione e divorzio.

Questa iniziativa legislativa onora l’impegno assunto dal M5S e dalla Lega con il noto “Contratto di Governo per il cambiamento” di rivisitare l’istituto dell’affidamento condiviso con l’obiettivo di pervenire ad un’effettiva attuazione della cd. “bigenitorialità”, ovvero ad una reale, paritetica e condivisa partecipazione di entrambi i genitori alla cura ed all’educazione dei figli, ed a una diversa regolamentazione dei connessi aspetti economici che riconosca maggiore rilevanza al mantenimento in forma diretta, che si attua quando il genitore ha il figlio con sè, senza dare per scontato un’automatica attribuzione di un assegno di sostentamento.

L’esigenza di questa modifica nasce dalla constatazione che oggi in Italia, a distanza di 12 anni dall’entrata in vigore, non si è ancora data piena attuazione alla legge sull’affidamento condiviso, ci sono ancora genitori (solitamente il padre) esclusi da una reale ed effettiva condivisione dei compiti di cura ed educazione dei figli, che si sentono chiamati solo ad adempiere ad obblighi economici con modalità talvolta estremamente gravose e che ritengono non giustificate dall’effettivo benessere dei figli, il tutto nell’ambito di una conflittualità della coppia genitoriale che per questi motivi è difficilmente risolvibile ed è causa di ulteriori disagi per i minori con conseguenze a volte anche gravi sulla loro crescita e la formazione della personalità adulta.

E’ vero tutto ciò? Il disegno di legge centra gli obiettivi che si propone?

Ma occorre davvero una modifica all’attuale disciplina per raggiungere questi obiettivi?

Per rispondere a questi interrogativi occorre fare il punto su cosa effettivamente preveda l’attuale legislazione vigente, su come è stata fino ad oggi applicata, e quali conseguenze ha prodotto.

BIGENITORIALITA’: MAMMA E PAPA’ SONO UGUALI?

Non sempre e quando lo sono ciò è dovuto alla disponibilità dei genitori che insieme ai propri legali riescono a raggiungere un accordo e, quindi, a separarsi consensualmente, decidendo loro stessi come gestire il rapporto con i figli.

Quando i genitori non riescono a conciliarsi e chiedono una decisione al Giudice, la risposta è diversa.

L’attuale disciplina, se correttamente interpretata, ha tutte le potenzialità per realizzare una piena e concreta condivisione dei compiti genitoriali, ma è stata tradita proprio nella fase applicativa.

Infatti, pur in presenza di chiare prescrizioni che attribuiscono ai minori precisi ed incontestabili diritti (il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, il diritto di ricevere cura, educazione, istruzione ed assistenza morale da entrambi), i Giudici, al momento dell’applicazione della legge, hanno preferito interpretare le norme in modo da non discostarsi dai propri orientamenti ultradecennali impostati su una visione di famiglia, che vede nella madre il genitore istituzionalmente deputato a dedicarsi alla crescita ed all’educazione dei figli (maternal preference).

All’indomani dell’entrata in vigore della legge sull’affidamento condiviso (L. 54/2006) i Giudici hanno elaborato il concetto di “collocamento” per individuare il genitore, con il quale i figli minori continueranno a vivere, la madre appunto, imponendo, così, un calendario di visite per il padre che si è, così, ritrovato sovente emarginato, obbligato a contribuire al mantenimento dei figli ma poco o nulla coinvolto nella loro vita, senza considerare i figli che, a loro volta, hanno subito, dopo la dissoluzione della famiglia, anche la perdita di un genitore con inevitabili conseguenze per la loro crescita e lo sviluppo di una personalità serena ed equilibrata.

Questa applicazione distorta della L. 54/2006 non ne ha evidentemente realizzato lo scopo, non ha tenuto conto che il modello “famiglia” negli ultimi quarant’anni si è evoluto, che sono sempre più numerosi i padri che si occupano quotidianamente dei figli, così come sono sempre più numerose le madri che pretendono di condividere con i padri gli impegni quotidiani della prole, le scelte e le responsabilità che la loro educazione comporta, che i figli stessi per crescere sereni hanno bisogno del padre e della madre, perché ognuno dei due genitori svolge un ruolo ed ha funzioni diverse ma complementari nell’educazione dei figli e nella trasmissione di competenze e valori.

Certo, qualche segnale di cambiamento negli ultimi anni vi è stato, alcuni Tribunali hanno pronunciato decisioni, dando concreta attuazione all’affidamento condiviso dei figli (Ravenna, Lecce, Brescia, Milano, Roma), altri (Brindisi e Perugia) hanno anche adottato delle linee guida per suggerire ai genitori i contenuti da inserire negli accordi della separazione nell’ottica di realizzare un concreto e non solo formale affidamento condiviso, ma 12 anni sono un po’ troppi per aspettare ulteriormente un’attuazione uniforme e non a macchia di leopardo delle indicazioni che il legislatore del 2006 ha dato con chiarezza.

Per emendare questa situazione il nuovo disegno di legge introduce l’obbligatorietà di un tempo minimo che deve essere garantito alla prole presso ciascun genitore: 12 giorni al mese compresi i pernottamenti che possono diventare 15, se uno dei genitori lo chiede.

Agli Avvocati della Famiglia che come me sono abituati nelle separazioni consensuali a cucire addosso ad ogni diversa realtà famigliare accordi che, conciliando le varie esigenze, meglio realizzino una gestione dei figli realmente condivisa, infastidisce una previsione legislativa che imponga la permanenza della prole presso ciascun genitore per un tempo determinato.

Ogni famiglia, si sa, è diversa dall’altra, occorre conciliare molteplici esigenze, personali e di lavoro dei genitori, di studio ed extrascolastiche dei figli, trasferte o lavoro all’estero possono impedire una frequentazione infrasettimanale.

Occorre, però, considerare che quando il conflitto è tale da impedire un accordo ed i genitori demandano la decisione al Tribunale, questa non può che essere imperativa.

Peraltro, a ben leggere, quanto previsto dal disegno di legge (art. 11) non impedisce la previsione di una frequentazione più articolata ed elastica magari con tempi di recupero nei periodi di vacanza.

D’altra parte, l’indicazione dei 12 giorni è in linea con le indicazioni dei Tribunali di più aperte vedute che prevedono nelle separazioni giudiziali che il genitore cd. non collocatario (di solito il padre) frequenti i figli minori a week end alternati con la madre, dal venerdì pomeriggio dopo la scuola/asilo al lunedì mattina con riaccompagno a scuola/asilo oltre uno o due pomeriggi infrasettimanali con pernottamento.

Ciò che la nuova norma intende perseguire è, pertanto, evitare che vi siano disparità di trattamento in ragione del diverso orientamento del Tribunale, cui i genitori si rivolgono e garantire un tempo minimo ritenuto essenziale per dare continuità alla relazione con i figli.

Pertanto, anche se non sarebbe stato necessario, in ragione dell’errata applicazione che è stata fatta della L. 54/2006 ben vengano le nuove indicazioni del legislatore con l’auspicio che questa volta vengano però correttamente applicate.

Ad un attento lettore, infatti, non può sfuggire che espressioni quali “oggettivi elementi ostativi” o previsioni di deroghe per “trascuratezza”, “indisponibilità di un genitore” o “inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore” contenute nella nuova normativa (art. 11) possono essere facilmente utilizzate per far rientrare dalla porta quello che si è voluto far uscire dalla finestra, continuando ad alimentare contenziosi infiniti sulla pelle dei figli.

Il denaro fa litigare? …. e la casa?

Sì. Accade spesso che nelle separazioni, che non si riesce a definire consensualmente, si litiga (a volte non solo) per gli aspetti economici che occorre regolamentare con la separazione, ovvero la casa coniugale, il contributo per i figli e (bisogna ricordarlo) l’eventuale contributo al coniuge.

Quanto al mantenimento dei figli già la legge vigente preferisce il mantenimento in forma diretta e considera l’assegno periodico non un automatismo dovuto “a prescindere”, ma da riconoscersi solo quando vi sia una significativa disparità tra le risorse economiche dei genitori in modo che entrambi abbiano denaro sufficiente a mantenere i figli, permettendo loro di conservare le stesse abitudini, fare le medesime attività, frequentare gli stessi luoghi e persone, come avveniva quando vivevano con entrambi i genitori e ciò a prescindere che stiano con la madre o con il padre.

Si parla in tal senso di funzione perequativa dell’assegno periodico, perché finalizzato ad integrare il reddito del genitore che guadagna di meno in modo che possa permettersi di dare al figlio le stesse cose che gli dà il genitore con un reddito maggiore.

Passando dalla norma alla sua applicazione, la situazione cambia perché è indubbio che, salvo casi sporadici piuttosto recenti, il Tribunale, proprio in ragione del collocamento dei figli presso la madre e del maggior tempo che la stessa dedica al loro accudimento, è solito riconoscerle automaticamente un contributo mensile, a prescindere dall’ammontare dei redditi di ciascun genitore.

Non solo. Invocando il superiore interesse del minore, il Giudice è solito assegnare la casa coniugale alla madre che continuerà a vivervi con i figli, sottraendone ogni forma di godimento o utilizzo al padre, anche se ne è proprietario esclusivo, fino alla piena indipendenza economica dei figli.

Ciò ha creato situazioni di grande disagio ed accese conflittualità.

Ha creato disagio economico (se non addirittura di povertà) per i padri con redditi normali, non elevati, che con la separazione si trovano a doversi mantenere un altro alloggio, magari continuare a pagare il mutuo della casa coniugale, corrispondere il contributo per il mantenimento dei figli e provvedere comunque al loro mantenimento diretto, quando li hanno con sé.

Ha determinato accese conflittualità laddove a fronte di un tale peso economico il padre nemmeno riesce a frequentare i figli per un tempo adeguato, senza contare quei padri che, per principio, non gradiscono dover corrispondere alla madre del denaro per contribuire al mantenimento dei figli, senza peraltro, averne un resoconto.

Alcuni dubitano che il denaro venga utilizzato, quanto meno interamente, per i figli, altri pensano sia un facile deterrente a che la madre si cerchi un lavoro e contribuisca anch’essa al mantenimento dei figli con denaro e non solo dedicandovi tempo ed energie, altri ancora pretendono, in ragione del denaro che corrispondono, di sindacare tempi e modalità con cui la madre si prende cura dei figli.

Insomma, la problematica non è semplice ed è indubbiamente gravosa da gestire non solo per i padri ma anche per le madri stesse, che spesso con la separazione vengono a trovarsi in una posizione di fragilità economica che le spaventa.

In Italia, le donne sono ancora discriminate sul luogo di lavoro quando diventano madri, molte, in difetto di un adeguato sistema di welfare che consenta di conciliare le esigenze casa e lavoro, lasciano la propria occupazione per dedicarsi ai figli, altre lavorano con il marito, altre ancora scelgono di restare a casa in pieno accordo con il padre per seguire personalmente la prole e la loro educazione.

E’ evidente l’estrema difficoltà in cui vengono a trovarsi al momento della separazione.

La nuova norma intende ridurre la conflittualità originata dalle questioni economiche, da un lato eliminando l’istituto dell’assegnazione della casa coniugale in modo che i genitori possano entrambi disporre della casa famigliare come qualunque bene di proprietà comune, dall’altro ripartisce tra i genitori i capitoli di spesa dei figli in proporzione ai redditi di ciascuno ed elimina il contributo economico con funzione perequativa.

L’eventualità che un genitore corrisponda all’altro un assegno periodico è ipotesi meramente residuale “ove sia strettamente necessario” ed è comunque temporalmente limitata, in quanto il Giudice dovrà indicare un termine entro il quale la corresponsione verrà a cessare.

La norma centra l’obiettivo di eliminare il contenzioso originato esclusivamente dalle questioni economiche?

A mio avviso no, anzi, se applicata alla lettera, rischia di alimentare comunque il contenzioso (magari anche trasferendolo sul fronte del contributo al mantenimento del coniuge) o di creare delle grosse diseguaglianze sociali.

Pensiamo alle madri che entrano nel mondo del lavoro con la separazione e che, quindi, vuoi per l’età adulta, vuoi per la mancanza di esperienza non possono avere grandi prospettive di carriera e, quindi, di guadagno.

Pensiamo alle madri che, pur lavorando, hanno rinunciato o limitato le proprie ambizioni per avere più tempo da dedicare ai figli e consentire ai mariti di progredire nel proprio lavoro.

Pensiamo a tutte quelle famiglie nelle quali vi è un tenore di vita elevato, di cui i figli hanno goduto fino a che i genitori sono rimasti insieme, in ragione dei maggiori redditi del padre rispetto alla madre.

Il disegno di legge stabilisce che i capitoli di spesa dei figli si distribuiscono tra i genitori in proporzione ai rispettivi redditi: se il padre guadagna di più, si farà carico di un maggior numero di capitoli di spesa.

E’ vero, ma queste madri dovranno arrendersi al fatto che i figli avranno due tenori di vita diversi quando staranno con loro e con il padre? Dovranno ammettere impotenti davanti ai figli di non potersi permettere di dar loro quello che dà loro il padre? Ci si è chiesti quale impatto ciò possa avere sui figli?

E, poi, quale voce in capitolo potranno mai avere queste madri sulla decisione di una spesa, il cui pagamento compete al padre perché non sono in grado di pagarla? Si pensi a particolari visite specialistiche private o un corso post laurea particolarmente qualificante per il futuro professionale del figlio.

Non credo che la conflittualità dei genitori possa risolversi, trasferendo semplicisticamente i disagi economici che oggi hanno i padri alle madri, un legislatore accorto dovrebbe cercare di ridurre o eliminare il problema, non trasferirlo da una categoria di persone all’altra.

Se è giusto riconoscere ai padri l’opportunità di tempo adeguato per coltivare il proprio rapporto con i figli, bisogna anche riconoscere alle madri, che non sono oggettivamente in grado di provvedervi da sole, l’opportunità di avere risorse economiche adeguate per mantenere i figli.

Ritengo, allora, che, se è condivisibile riconoscere il giusto valore al mantenimento diretto dei figli, se è corretto non prevedere alcun automatismo nella corresponsione del contributo economico, è altrettanto corretto continuare ad attribuire a tale contributo uno scopo perequativo, che dovrà essere attentamente valutato, caso per caso, tenendo conto di tutte le peculiarità della famiglia che si presenta al Giudice, di tutte le risorse e le potenzialità di ciascun coniuge, presenti e future, proprio nell’esclusivo e superiore interesse dei figli.

La nuova norma consente al Giudice questa valutazione discrezionale?

A mio avviso, sì.

Si tratterà di verificare come i Giudici vorranno interpretare l’espressione “ove sia strettamente necessario”, potendovi serenamente rientrare proprio i casi in cui vi è tra i genitori un’evidente disparità di risorse economiche, non solo reddituali ma anche patrimoniali, ed il genitore che ha un reddito inferiore non è obiettivamente in grado di migliorarlo e non ha altre disponibilità economiche.

Ritengo che la nuova norma consenta in tal caso al Giudice di attribuire a tale genitore un contributo economico per il mantenimento dei figli con funzione perequativa, ponendo come termine finale della corresponsione il raggiungimento della piena indipendenza economica degli stessi, la norma d’altra parte impone un “termine” ma non prevede limiti temporali.

Per quanto concerne la casa coniugale, siamo sicuri che la nuova norma centri l’obiettivo di eliminarne l’indisponibilità per il genitore che non ci vive?

Il disegno di legge non prevede l’istituto dell’assegnazione in quanto diritto di godimento attribuito al coniuge, con il quale i figli risiedono, opponibile ai terzi se il relativo provvedimento viene trascritto.

Però la nuova norma prevede anche che, in difetto di accordo dei genitori, il Giudice può stabilire nell’interesse del minore che questi mantenga la residenza nella casa famigliare, indicando, altresì, quale genitore può continuare a risiedervi (in caso di proprietà esclusiva, potrà risiedervi solo il coniuge proprietario).

Ora, supponiamo che il Giudice, forte di un orientamento consolidato ed ultradecennale che ritiene sia interesse prevalente del minore la conservazione dell’habitat domestico, fissi la residenza del minore nella casa famigliare, supponiamo anche che successivamente uno dei genitori, comproprietario della casa coniugale, voglia vendere l’immobile, ma l’altro non sia d’accordo e si opponga, perciò, al trasferimento della residenza del minore in altro luogo.

In difetto di consenso dei genitori, il Tribunale sarà chiamato a decidere se autorizzare il trasferimento della residenza del minore: prevarrà l’interesse meramente patrimoniale del genitore o quello del figlio al proprio benessere psicofisico, in relazione al quale verrà valutata dal Giudice la possibilità di trasferimento della sua residenza?

Vedremo…. Certamente sarebbe preferibile e maggiormente in linea con lo spirito della legge che i parametri per determinare la fissazione della residenza del minore vengano indicati non con la generica espressione “interesse del minore” , che, inutile negarsi, verrà interpretata dai Giudici secondo gli orientamenti già consolidati in materia, ma riferendosi ad elementi più concreti quali l’abitazione del genitore, con il quale il minore trascorre più tempo, o quello che si dedica personalmente per maggiore tempo all’accudimento dei figli e, in caso di parità, che venga chiaramente indicato che la residenza del minore è fissata a meri fini anagrafici.

NON E’ MEGLIO METTERSI D’ACCORDO?

L’unico aspetto del nuovo disegno di legge che veramente preoccupa è l’obbligatorietà della mediazione famigliare.

I coniugi con figli minori che vorranno separarsi dovranno obbligatoriamente rivolgersi ad un mediatore famigliare e provare a definire di comune accordo gli aspetti della separazione prima di rivolgersi al Tribunale.

Non che io sia contraria alla mediazione famigliare. Tutt’altro. Personalmente invito molto spesso i clienti a fare un percorso di mediazione famigliare, quando mi accorgo che sono bloccati nelle proprie emozioni e non riescono ad elaborare da soli tutta quella congerie di sentimenti (rabbia, frustrazione, rancore, senso di fallimento, solitudine, amore tradito….) che li assale con la separazione e che impedisce loro di considerare le questioni con il distacco sufficiente per poterle risolvere con un accordo invece che continuando a litigare.

Tuttavia, proprio perché ho l’esperienza sul campo, posso affermare con assoluta serenità che la mediazione famigliare non può essere imposta.

Perché una mediazione possa avere una chance di successo, un coniuge deve volerla affrontare e deve essere disponibile a mettere in discussione i propri sentimenti, i propri punti di vista.

Sovente non si tratta semplicemente di trovare un accordo su somme di denaro ma recuperare la fiducia nell’altro come genitore.

Una mediazione famigliare, se fatta seriamente, richiede mediamente otto/dieci sedute.

Le strutture pubbliche, dove ho sempre trovato ottimi mediatori famigliari, avranno la possibilità con le loro attuali risorse di realizzare anche tutta la parte procedurale che il disegno di legge prevede?

Se così non fosse, stante le indicazioni legislative, i genitori dovrebbero rivolgersi a soggetti privati ed affrontarne i relativi costi, che andrebbero a sommarsi a quegli degli avvocati anche per l’eventuale procedimento giudiziario, se la mediazione non dovesse concludersi con un accordo.

Moltissimi genitori non avrebbero la disponibilità di sostenere tutti questi costi e non è accettabile che venga varata una nuova regolamentazione, che ostacoli l’accesso all’autorità giudiziaria, in un settore così delicato per il benessere delle persone e delle generazioni future.

Non resta, pertanto, che auspicarsi che, seguendo l’esempio di altri ordinamenti, il legislatore voglia limitarsi ad imporre ai genitori solo un incontro informativo presso il mediatore, affinché possa essere loro spiegato in cosa consiste la mediazione famigliare per una libera e consapevole decisione a costo contenuto.